按買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人請求不履行之損害賠償，係代契約之解除，倘其契約業經解除，即不得再為此項請求，此觀民法第360 條規定「得不解除契約或請求減少價金」，而請求不履行之損害賠償之文義甚明（最高法院73年度台上字第3082號判決意旨參照），另參照民法第360 條之立法理由謂：「查民律草案第572 條理由謂其出賣人就標的物之品質，特約擔保者，視為因此所生一切結果，皆有擔保之意，故使買受人得請求不履行之損害賠償，以『代』契約之解除，或『代』減少價金之請求... 以保護買受人利益。此本條之所由設也。」等語，是就立法解釋言，民法第360 條得為損害賠償之請求，係契約解除、減少價金之替代，殆無疑義。民法第360 條之損害賠償請求與同法第359 條契約解除、減少價金形成權之行使，僅得擇一行使。亦即，買受人上開3 項權利，如均得行使時，為法定選擇之債，經買受人以意思表示行使選擇權，即溯及於債之發生時而確定（民法第212 條規定參照）。

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